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序論：在您撰寫知識產權保護方法時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
只是對于“文化產業”這個概念，不同的國家依舊存在不同的界定。僅從稱謂上看，各國對文化產業的稱呼就各不相同，如“內容產業”“創意產業”“版權產業”等。這些稱謂強調的是文化產業不同的側重點，在涵蓋的行業類別上雖有一定的差異，但其中的交叉性遠遠大于它們之間的差異性。［2］2005年，由協調，國家統計局牽頭，文化部、廣電總局、新聞出版總署和國家文物局等部門聯合參與制定的《文化及相關產業指標體系框架》及此前的《文化及相關產業分類》將我國文化產業概括為“提供文化產品、文化傳播服務和文化休閑娛樂活動有直接關聯的用品、設施的生產和銷售活動以及相關文化產品的生產和銷售活動”。可以看出，我國政府對文化產業的概念界定和范圍劃分是相當廣泛的，大體上包括傳媒業、出版業、教育業(國家義務教育之外的各類各層次教育服務等)、旅游業、休閑娛樂業、廣告業、會展業等相關的產業部門。本文探討的“文化產業”應該是更符合新技術和新經濟模式的文化產業，是新經濟形式下的文化產業，特別是《海峽西岸經濟區發展規劃》中所提到的文化創意產業和動漫游戲產業這兩個文化產業的具體部門，更應該是文化產業的核心內容。因此，本文所探討的保護制度和保護方法也主要集中在這樣一個概念范圍之內。
二、現有知識產權立法對文化產業的保護
文化產業隸屬于知識產權，其保護也主要體現在知識產權的相關法律法規中。目前，我國的文化產業立法主要可以分為國家法律法規和地方性規章兩個層面。具體來說，國家層面的法律主要有《著作權法》《商標法》，行政法規主要有《營業性演出管理條例》《著作權集體管理條例》《娛樂場所保護條例》《音像制品管理條例》《出版管理條例》《計算機軟件保護條例》，部門規章主要有《動漫企業認定管理辦法(試行)》《互聯網視聽節目服務管理規定》《營業性演出管理條例實施細則》《文化市場行政執法管理辦法》等。近年來隨著我國對文化產業的進一步重視，中央也出臺了很多相關的政策性文件、部門規范性文件，如《國家“十一五”時期文化發展規劃綱要》《文化產業振興規劃》《文化部關于扶持我國動漫產業發展的若干意見》《關于網絡游戲發展和管理的若干意見》《關于推動我國動漫產業發展的若干意見》《關于鼓勵數字電視產業發展若干政策》《文化部文化產業投資指導目錄》《文化部關于加快文化產業發展的指導意見》《關于進一步推進新聞出版體制改革的指導意見》等。同時北京、上海、深圳等主要城市也都紛紛出臺自己的文化產業政策，如《北京市促進文化創意產業發展的若干政策》《北京市關于支持網絡游戲產業發展的實施辦法(試行)》《上海市加快創意產業發展的指導意見》《上海市創意產業集聚區認定管理辦法(試行)》《深圳市文化產業促進條例》《深圳市文化產業發展專項資金管理暫行辦法》《重慶市人民政府關于加快創意產業發展的意見》等。［3］這些政策法規基本構成了一個以《著作權法》《商標法》為主體，以行政法規中的管理條例為枝干，以國家政策規劃文件為指導，以地方性政策法規為具體實施細則的保護體系。在這樣的立法框架中，國家的法律法規和部門規章大多著眼于政府部門的管理職責和管理行為的具體實施，較少或根本沒有從產業發展的層面進行調控和保護。國家政策規劃文件雖然明確了我國加快文化產業發展的指導思想、基本原則、主要目標和主要任務，對文化產業的發展具有一定的指導作用，但這類文件并沒有涉及具體制度的建設和運行規定，更不用說如何來確保文化產業人的權利。因此這些政策規劃文件在產業保護上能夠起到的作用是非常有限的。地方性的政策法規雖然對文化產業的發展起到了較大的促進和保障作用，但這些政策法規其制定的出發點是為了落實國家法規性文件和部門規范性文件，并沒有真正從產業發展的角度給予制度上的保障，導致它們在整體文化產業的發展過程中不能夠起到的保駕護航的作用。［4］更有學者指出，有權制定此類政策法規的部門較多，各部門為了實現各自的需要會制定出數量眾多的規定，這不僅使得查詢法律信息變成一件難事，還往往會因為部門間協調不足導致規定中的內容有頗多重復甚至矛盾之處，這對我國文化產業的發展形成了一定的阻礙。［5］福建省雖然在《海峽西岸經濟區發展規劃》中對文化產業有專章的論述，也提到了需要促進文化產業的發展和保護，但并沒有出臺進一步的政策性文件或者地方性法規。
三、文化產業及其保護方法的特殊性
1．文化產業的特殊屬性
首先，文化產業的靈魂是文化，文化是一個民族的思想、情感，是歷史的積淀，是偉大的人文主義情操，是一切人的表達。表達就需要一種形式，可以是書籍、電影、電視、音樂、電子書等，所有我們可以運用的形式都應該是文化產業的表達形式。這個形式必須也只能夠以我們生活中習慣的文化內容為基礎。脫離了文化內容的文化形式將不能稱之為文化產業的文化產品，而我們所理解的海西文化產業保護，乃至于整個中國文化產業的保護都應該是一個針對文化產品表達形式的保護。其次，文化產業應該是一個有著無數新思想、新創意的產業，“新”在文化產業中有著非常重要的地位。這個“新”可以是新的理解，新的觀點，也可以是新的形式。尤其在數字時代、基因時代完全來臨的時候，文化產業的“新”更是一種技術手段的新。就像曾經創造了票房神話的好萊塢電影《阿凡達》，實際影片本身并沒有內容上的新意，無法擺脫傳統好萊塢影片的模式和劇情設計，但因其大量運用了現代科技和后期特效，使得觀眾在觀影時產生了意想不到的視覺沖擊，從而獲得了巨大的成功。因此，我們對文化產業，特別是像海西的動漫游戲和創意產業的“新”，要有更加寬容的理解:酒再陳，瓶子新也是新，也應該受到法律的保護。再次，文化產業應該是一個產業。這個產業是現代社會才開始出現的，尤其是在第二次世界大戰以后，隨著科技大爆炸時代的到來，在文化成為了一種可以輕易復制也可以廣泛傳播的產品之后，文化產業才開始興盛起來。換言之，產業化本身的特點已經從很大程度上改變了傳統意義上文化所具有的獨立性和不可復制性。在海西文化產業的核心———動漫游戲和文化創意產業中，產業人對產品的控制和對知識產權的掌控力度更弱，更需要我們從產業發展的角度去建立產業保護的系統化制度。
2．保護手段的綜合性
前面提到了文化產業的特殊屬性，這些特殊屬性從根本上體現了文化產業多維度的本質特征，更進一步決定了我們需要采用不同的知識產權形態來對文化產業進行全方位的保護。我國的《著作權法》已經明確了對文化表達本身的保護制度和保護方法，這是在構建文化產業保護制度中首先需要明確的一個主要的保護模式。而就本文概念限定范圍內的文化產業來說，其核心是文化產業和動漫產業，其中動漫產業是用類似攝制電影的方法攝制的作品，屬于著作權法保護的范疇，動漫人物的形象在很多時候可以注冊成商標用來推出周邊產品，這屬于商標法保護的范疇，而文化創意產品具體表現為各種實用藝術品、外觀設計等，這又屬于專利法保護的范疇。同時，必須強調知識產權制度本身是一個互補性很強的制度，制度對知識產權的保護和應用應是多維度多層次多角度的。任何將知識產權制度看做是一個簡單的、平行的制度的看法都是有失偏頗的。因此對任何一種文化產品的保護都應該是一個多維度的組合，可以用著作權保護產品的表達形式，用專利權保護產品的使用價值，用商標權保護產品的商品聲譽，用商業秘密權保護產品在具體生產、研發和管理過程中的機密不被竊取。這幾方面需要互相配合，任何一種保護手段的缺失或是效力不足，都將導致知識產權的功用出現“短板”的情況。
四、海西文化產業立體保護制度的構建
1．著作權保護
海西文化產業尤其是動漫產業的核心保護手段依舊是著作權法，這需要從以下三點來著手考慮:第一，應將創意形成作品。著作權法保護的是作品的表達形式而不是作品的思想、情感和觀點。這在理論上稱為“思想表達兩分法”。《伯爾尼公約》第23條就指出:“一個基本要點在于，創意本身不受版權保護。”Trips協議在第9條第2款中同樣指出:“版權保護應延及表達，而不延及創意、過程、操作方法或者數學概念本身。”文化產品的特色在于創意，最核心最有價值之處也在于此，而著作權法恰恰沒有對此進行保護。因此我們需要盡快將創意通過文字、圖片、電影等各種方式表達出來，才能得到法律的保護。比如女子十二樂坊案件［3］，如果原始創意人早早將他的創意通過文字或者通過其他有形的形式表達出來，即便他的朋友搶先將這個創意搬上熒幕，他也可以通過相應的著作權制度來維護自己的權利。第二，做好證據留存工作，推動作品登記制度特別是預登記制度的廣泛實施。關于著作權的取得，我國采取的是自動取得的原則，這和世界上通行的做法是一致的。實踐中，這樣的規定難免會發生一些爭議，比如作品完成后沒有及時固定證據，沒有及時發表，導致剽竊或抄襲等行為發生的時候，權利人往往難以舉證。所以日常的創作需要注意證據留存，不論是紙質的還是電子檔的。尤其是在網絡環境中，侵權時刻都有可能發生，對網絡作品的證據留存就更加重要。作者本身要具有一定的風險防范意識，同時我們應該大力推進作品登記制度。目前的作品登記制度更多被應用于計算機軟件著作權領域，實際上我們大可以將這個登記制度推廣到海西地區的動漫產品和游戲產品等領域，只要是符合著作權法保護的作品，就應該適用這個制度。此外，我們在海西地區也可以先行先試地采取更加靈活的方式，比如引入不動產登記中的預登記制度，在作品登記制度中也進行預登記。通過預登記來保護創意本身的歸屬，避免作品在創作過程中被侵權和抄襲。這完全可以成為福建省在海西地區文化產業保護方法上的創新之處，如此才能給予文化產業人更多的制度保障空間。第二，大膽借鑒他人的創意，豐富自己的文化產品，以實現更大的商業價值。前面我們已經提到了，文化產業保護的是一個新的表達，這個“新”是“新瓶子”，裝的可以是“舊酒”。只要這個“舊酒”沒有侵害到原著作權人的利益，或者這個“舊酒”已經是公有領域的東西，那么大可以用“新瓶”來裝飾它，這同樣是受到著作權法保護的創作。［6］我們應鼓勵文化產品的創造者大膽在新的角度、新的方式、新的運用上下功夫，將中國特有的傳統文化通過新的方式表達出來。這一方面需要我們通過專門的立法來促進相關產業的發展，另一方面也能促進我們對傳統文化和傳統藝術的保護。
2．專利權保護
文化產業是和技術息息相關的產業。在與現代科學技術的關系上，文化產業不是單向的利用關系，而是一種相互促進的互動關系。海西文化產業的保護就需要積極地運用專利戰略，靈活地利用專利制度來為產業發展保駕護航。比如在我們的文化創意產業中，由于新技術的運用，往往會形成新的功能型產品或新的生產工藝，這些產品和工藝是可以被授予發明或者實用新型專利權的。又比如動漫游戲產品在市場上的成功，與之相關的服裝、玩具等下游產品將會得到商業開發，而這些創意附帶的新產品一般都可以獲得外觀設計專利權。所以，在形成文化產品的過程中，應該充分挖掘其中可以授予專利權的對象，獲取各種形式的專利保護，才能夠最大限度為文化產品提供知識產權保護。特別是當技術表達的手段具有唯一性的時候，取得表達手段的專利權可以達到著作權保護無法達到的效果。同時，作為游戲產業的核心內容，游戲模式的保護也是海西地區游戲產業保護中的關鍵點。可以嘗試在海西地區試行游戲模式的專利保護制度，以專利的形式來保護游戲模式的專有性，這樣突破性的創新形式更能夠在海西地區開創出文化產業保護的新局面。專利保護要求企業和從業人員必須具備專利戰略意識和專利戰略規劃。專利戰略是現代企業競爭中取勝的重要法寶，文化產品企業更需要重視這個問題。除了我們前面提到的對產品的深度開發帶來的專利申請問題之外，還應包括建立有效的內部保密制度和管理機制。同時需要積極運用專利戰略，包括運用專利防御、專利進攻、專利池等一系列手段來實現保護專利的目的。
3．商標權保護
文化產業不同于傳統文化的一個重要之處就在于它是一個產業，一個和商業緊密聯系的工業化體系。現代商業競爭不再是單純的產品和服務的競爭，它在某種程度上已經升級為品牌的競爭。在文化產業的發展過程中，海西文化產業企業尤其要重視創建和保護好自己企業的商標。要知道，文化企業本身做的是文化產品，文化產品不應該是簡單的今天用，明天過期，后天扔到垃圾堆里的東西，而應該是一個現象，一個有著長久生命力的現象。文化企業在對待自己文化產品的時候，既要本著商業利益的原則，又要有長遠的眼光，才能取得良好的社會和經濟效益。這就需要文化企業在其創始之初就重視商標的重要作用，重視對自己企業品牌和商標的全方運用，特別是將企業和企業的文化產品進行深度的融合和升級，把產品、商標、商號、域名都統一起來，通過種種手段建立一個整體的商標帝國，以獲得最大的商業利益。［7］另一方面，福建省政府也需要在政策引導和輿論導向上為海西文化產業企業創造一個文化品牌發展的良好平臺，特別在文化傳承方面，應出臺有代表性、有良好市場口碑、有福建地域特色的文化產品商標的特殊保護制度。這個制度還應和福建地區的原產地標志、地理標志緊密聯系起來，構成一個產品、文化、商標的統一體，把文化貿易和貨物貿易更進一步地結合起來。
4．商業秘密權保護
在現代商業社會中，秘密權是一種日益重要的知識產權保護形態。知識產權中的秘密可以分為技術秘密和商業秘密兩種。前者主要適用于發明創造領域的技術創新和突破，后者則普遍適用于商業場合中，包括商業開發和經營中的實用性經營信息。密秘權的保護主要針對那些無法或者不適宜用著作權保護的商業信息。比如文化創意，前面我們已經說到了。因為其特殊的屬性，我們目前很難用現有的著作權專利或是商標制度來保護它，但往往這種創意又能夠帶來非常巨大的利益。在這個過程中，文化產業的從業者對文化創意的保護就至關重要。必須指出的是，商業秘密的保護方式更多的是通過企業的管理制度來實現的。這個管理制度應全面包含企業保密機構的建立、文件或硬件的保護措施、企業和員工簽訂的保密協議等內容。
5．反不正當競爭保護
當前我國文化產業的市場混亂且無序競爭，很多時候體現為一種文化產品的“山寨化”現象。這種“山寨化”現象在著作權的“兩分法”原則下很難讓原始權利人得到權利的保護和利益的聲張，更多的時候卻讓許多“山寨”企業從中漁利。這其實是制約福建省乃至我國文化產業發展的一個極大的障礙。如何去“山寨化”，如何能夠真正做出“中國創造”的文化產品，是業內人士非常關心的問題。法律層面上，我們需要給文化產業的從業者更多制度上的保障，讓他們放心地進行文化創造，讓所有“山寨化”的文化產品都無所遁形，更重要的是讓他們能夠從法律的角度更好地保護自己的合法權利。反不正當競爭，能為文化產業的從業企業提供商業信譽上的保護，這種商業信譽既是品牌和產品的社會榮譽，也是一種非常容易被競爭對手不當借用或惡意詆毀而受到損害的無形的財產價值。文化企業在經營和開發過程中會有很多難以適用知識產權法律保護的階段，特別是有價值的創意由于無法表現為作品或無法表現為技術方案，一旦公開或為他人所用就難以保密，給企業利益帶來極大的損害。通過反不正當競爭法則完全可以對此進行阻擊。并且，文化企業的價值很多時候還體現為文化企業的文化風格。這個風格是企業在產品開發和產品創意過程中逐漸形成的，很大程度上體現了企業對文化產品本身的追求和定位。但是風格本身又是屬于思想范疇的東西，沒有辦法通過著作權法去保護它，因而可能讓其他競爭者通過對風格的刻意模仿或是對風格的完全復制達到“搭便車”的目的。所以必須通過不正當競爭法的規定進行規制。
五、結語
中圖分類號：D923.4文獻標識碼：A文章編號：1003-2738(2011)12-0120-01
摘要：土家族據三元學說形成了具有自己民族特色的診療方法，然而目前這些診療方法正因為得不到有效的保護正在漸漸消亡，本文從法學視角出發，介紹土家診療方法，分析其知識產權保護的可行性，并構建具體的制度設計，探討了土家族診療方法的知識產權保護問題。
關鍵詞：土家族診療方法；知識產權；保護制度
一、土家族診療方法介紹
土家族是一個充滿神秘色彩的民族，擁有800萬人口，聚居于鄂、湘、黔、渝四省市交界的武陵地區。在漫長的歷史發展過程中，智慧的土家族人民創造了古樸的民俗民風和豐富燦爛的民族文化，特別是原始超然而獨具魅力的土家族醫藥文化，不僅為土家族人民，而且為整個中華民族乃至全世界都作出了巨大的貢獻。
土家族醫學用天、地、水來認識人體，土家醫據三元學說形成了具有自己特色的診療方法。土家醫通過“五診法”(看、問、聽、脈、摸) 來全面收集有關疾病發生的相關依據，為準確判斷疾病的病因、病變部位、疾病的性質和疾病的程度提供依據。其中，脈診是土家醫診斷疾病的主要方法之一。土家醫脈學豐富，脈種、脈象較多，流傳土家族民間的脈種有30多種，各具其特色。在治療方法上有兩大類：一是內治法，二是外治法。內治法包括趕清法、活消法、溫補法、收澀法。外治法是土家族傳統療法的重要治法，概括為 “五術一體”，將“刀、針、火、水、藥”融為一體，以提高臨床治療效果，是土家族醫學史上的經典傳統療法。
目前，這些具有民族特色且療效顯著的土家診療方法由于沒有傳承人，或者不為世人所知，正在面臨著消亡的危險。如何保護這些有價值的診療方法，社會各界的學者和有關人士都正在進行深入細致的研究。
二、土家族診療方法知識產權保護的可行性分析
1.從知識產權的概念上看，土家族診療方法屬于知識產權的范疇。
在民事權利制度體系中，知識產權這一用語是與傳統的財產所有權相區別而存在的一個概念。從知識產權的概念來看，它是一個動態的、開放的概念，它包含的內容不僅僅就是現有理論所概括的內容，而應該是容納了諸多非物形態財產權的一種概念。
而我們要討論的傳統醫藥知識當中的土家族診療方法，它實際上就是這樣一種可以被囊括在知識產權概念中的一項內容。土家族診療方法是勤勞的土家族人民經過世世代代的反復嘗試和實踐，經過千錘百煉以后留下來的行之有效的治療疾病的特色診療方法，凝聚了土家先民的智慧和汗水，是土家族人民創造的智力成果，是土家族乃至全國、全世界人民的寶貴財富，基于這些診療方法而產生的權利是屬于精神領域的非物質化的財產權，屬于知識產權的范疇，應該被納入知識產權的保護范圍。
2.從知識產權的性質上看，土家族診療方法符合知識產權的性質。
土家診療方法具備知識產權的私權屬性，《知識產權協定》在其序言中宣示“知識產權為私權”，以私權名義強調了知識財產私有的法律形式，而知識產品就是這種私權的另類客體，它獨立于傳統意義上的物。
土家族診療方法就是具備這樣屬性的知識產品。雖然土家族的診療方法是土家先民世代相承和集體智慧的結晶，但它卻是一種具有很強人身依附關系的技術方法，它是土家醫個人持有的一種專有技術，是一種私人權利，具有私權的屬性，可以成為知識產權的客體。
3、從知識產權的制度設計上看，土家族診療方法可以不局限在現有的知識產權框架內
現有知識產權制度的專利法將疾病的診斷和治療方法列為不授予專利的情形，從而將診療方法排除在知識產權保護的范圍之外。專利法將其排除在外，不授予專利，這一立法的精神實質其實是為了使診療方法更好地傳播，能夠更廣泛的被公眾適用，而并不是說它沒有保護的價值，相反，這一排除更加說明了其對社會的重要性，法律才沒有將它作為專有權和獨占權賦予個人壟斷的權利。
土家族診療方法世代相傳，在族群內部都是靠師傅的言傳身教傳授給徒弟，一般也只傳給族內的人，一旦傳承人出現意外，傳承就有可能中斷，而且，目前這些診療方法越來越難以找到傳承人，這很不利于診療方法的延續。所以針對這一特點，立法更應該對其進行保護，而對于它的保護不應以限制為主，更應該側重鼓勵。立法可以不局限在專利法保護的范圍內，另辟蹊徑，尋找一個更加合適的途徑去保護它。
三、土家族診療方法知識產權保護制度的具體構想
1.價值目標。
知識產權制度的立法目標和功能應該是正義與效益。正義目標主要是為了保障創造者的權利而存在的，如果創造者投入的智力活動無法得到補償，那么精神生產領域的活動將陷入無序的狀態，整個社會就不存在秩序可言。然而，正義的目標并不能完全涵蓋知識產權的效益目標，植根于經濟生活中的知識產權制度，不僅應該具備維系社會正義的功能，還應該擔負起實現智力資源有效配置、促進社會非物質財富增加的使命。總之，知識產權的宗旨在于保護創造者的權利，促進知識產品的廣泛傳播。
將土家族診療方法納入知識產權的保護范圍，我們依然應該遵循這樣的價值目標，而且更應該側重效率的目標。在保護創造者權利的前提下，盡可能廣泛地擴大它的傳播范圍，使更多的人了解土家診療方法，并進而成為這一知識產品的受益者。然而，由于診療方法存在和傳承的特殊性，我們不能僅僅按照其他保護傳統醫藥知識的普遍方法去保護，而應該看到其特殊性，采用適合它自身特點的方法進行保護。
2.制度設計。
第一，在地方建立或者明確專門的土家傳統醫藥保護管理機構。這些機構主要負責“民間醫師”資格的認定，診療方法療效的認證、診療方法的研究和創新、民族間診療方法的交流等工作。國家應給予這些機構必要的經費保障土家傳統診療方法的傳承，給醫師發放一些津貼和補助，鼓勵其將技術傳承給他人，且設立專項資金用于獎勵有突出貢獻的“民間醫師”。目前，大部分的土家醫都是靠自己的醫療技術為當地的居民診療疾病，收入一般也比較微薄。建立這樣的機制，一方面能夠讓更多的人了解土家診療方法，有利于土家診療方法的傳播；另一方面，給予土家醫經濟上的支持，有助于鼓勵他們延續并傳承診療方法。
第二，鼓勵土家醫創辦土家特色門診及診療技術培訓機構。這兩個機構都可以由專門保護土家傳統醫藥的管理機構協助設立，國家對其給予一定的經濟支持，并對其收入免征稅收。開辦土家特色門診，讓患者親自體驗土家特色診療的療效，同時也讓更多的土家醫走出鄉間，服務于更廣泛的社會群體。將持有土家診療方法的傳承人聚集起來，設立診療技術培訓機構，招募學員，學員學滿期，也授予“醫師”資格，以便更為廣泛的傳承土家診療方法。
第三，制定專門的地方性法規和制度，對土家族傳統醫藥知識提供法律保護，將診療方法的保護納入其中，并針對診療方法的特殊保護設計具體的實施細節。這其中可以包括上述醫師資格認定制度的規定，醫藥保護管理機構的設置及管理細則，特色門診及診療技術培訓機構的設置規范等等。以專門的法律法規來保護傳統的診療方法，不僅有利于傳統醫藥知識的保護建立一個統一的體系，也避免將其納入其它知識產權體系而造成混亂。
四、結語
土家族診療方法具有巨大的醫療價值和實用價值，對于其進行保護不僅有利于推動少數民族聚居地醫療事業的發展，也有利于推動少數民族經濟的發展。而合理可行的土家族診療方法的知識產權保護體系的構建也能夠為我國土家族傳統醫藥真正走向現代化和國際化提供可靠保障。
參考文獻：
[1]宋紅松《傳統知識與知識產權》，“ 遺傳資源、傳統知識與民間文學藝術表達研討會” 2002年6月。
[2]李楊，任蓉,論傳統知識與知識產權制度的內在契合及發展,南京政治學院學報，2009年第1期，第25卷(總第143期)。
【關鍵詞】知識產權，互聯網，盜版，保護
隨著我國網絡信息技術的迅猛發展，在給人們帶來巨大便利的同時，虛擬世界的侵權行為也逐漸升級，網上侵犯商標權、專利權、著作權和商業秘密的行為以及各種不正當競爭等行為層出不窮，網絡糾紛不斷。因此知識產權的保護刻不容緩。
一、網絡知識產權介紹
知識產權主要指個人及其組織在腦力勞動方面創造并完成的智力成果而依法享有的專有權利。它具有無形性、雙重性、確認性和獨占性的特點。知識產權保護在當今知識經濟社會顯得非常重要，它不但激勵發明，創新知識，而且可以引進先進技術和資金，加快配置技術創新資源，促使新技術商品化和產業化。
網絡知識產權除了傳統知識產權的內涵外，又包括數據庫，計算機軟件，多媒體，網絡域名，數字化作品以及電子版權等。因此網絡環境下的知識產權的概念的外延已經擴大了很多。我們在網絡上經常接觸的電子郵件公共利益、在電子布告欄和新聞論壇上看到的信件，網上新聞資料庫，資料傳輸站上的電腦軟件、照片、圖片、音樂、動畫等，都可能作為作品受到著作權的保護。
網絡資源相對于傳統的文字資源有著自己獨特的特征。一是數字化、網絡化，這是網絡信息資源的基本特征。二是信息量大，種類繁多，每天的IE瀏覽量堪稱天文數字。三是信息更新周期短，網絡信息節省了印刷、運輸等環節，數據可以及時上傳。四是資源龐大，開放性強，信息資源不受地域限制，任何聯網的計算機都可以上傳和下載信息。五是組織分散，沒有統一的管理機制和機構。
二、我國知識產權的保護現狀
我國是世界上最大的發展中國家，隨著世界步入經濟全球化時代，以及中國加入世貿組織后，中國政府在知識產權保護方面建立和制定了相關法律制度，取得了世界各國公認的成績。但從我國社會還正處在初級階段，市場經濟制度還有待完善，在實際生活中，我國在知識產權保護方面還存在一些亟待解決的問題。
在網絡這個虛擬空間里，僅僅依靠法律的規范和技術的防范，遠不能預防和消除網絡侵權行為的發生。構筑網絡道德體系不失為保護網絡知識產權的一種有益的輔助和補充手段。道德是公民憑借內心的自我約束來作用和規范個人的行為，所以，政府要加強對公民進行網絡道德的宣傳與教育，形成一整套行之有效的、易于普遍遵守的網絡道德體系。
三、對于知識產權的保護，有以下三項改革目標
1、增強知識產權工作的必要性、重要性和迫切性的認識。加強知識產權保護，大力提高知識產權創造、管理、保護、運用能力，是增強自主創新能力、建設創新型國家的迫切需要，是完善社會主義市場經濟體制、規范市場秩序和建立誠信社會的迫切需要，是增強我國企業市場競爭力、提高國家核心競爭力的迫切需要，也是擴大對外開放、實現互利共贏的迫切需要。
2、切實加大打擊網絡侵權盜版力度。互聯網對知識產權的破壞主要表現在侵權盜版上。究其原因，主要是基于互聯網具有的廣泛性、傳播互動性、全球性特點。進一步完善版權、公安、電信主管部門的協作，建立有利于網絡版權執法工作的長效機制，經常保持互動和聯系，讓互聯網上的侵權盜版行為發現一起解決一起，保證每一位知識產權者都享有合法的權利。
3、加強知識產權宣傳教育。我們管理者不僅要做到發現互聯網上有侵權盜版行為要及時制止，更需要通過廣泛的宣傳教育，引導全社會樹立知識產權保護意識，提高保護知識產權能力。加強對知識產權法律、法規的宣傳教育應當同管理、處罰侵權盜版行為齊頭并進。
四、在改革過程中要解決的關鍵問題
1、對網絡著作權侵權問題思考。我國高校普遍存在非法拷貝或復制他人著作的現象。中國的高校校園網與其他網站相比，一般都率先應用最先進的網絡技術，網絡應用普及，用戶群密集而且活躍。而完全不使用他人的信息在網絡環境下幾乎是不可能的，再加上網絡信息更新快的特點，且大多數人缺乏版權意識，迫使大量摘錄他人現有資料以提高更新速度并降低成本。我國應從技術措施保護的范圍、保護的標準以及保護的限制與例外等三方面，完善技術措施法律保護方面的規定。
2、數據庫的保護問題。我國的實踐傳統的數據庫已經步入到了以數字化方式處理的電子數據庫，它直接影響著經濟、科研、教育乃至一般生活。然而當數據庫業逐步發展成為一個龐大的產業時，關于數據庫的保護卻進展緩慢。如何在保護數據庫的同時充分顧及社會大眾的利益，成為我國在數據庫保護方面的重大課題。
3、域名惡意搶注問題。我國的實踐建設電子政務，首先要建網站，建網站就必須要有域名。我國注冊到“.cn”域名數只有40余萬，但國內用戶注冊境外”.com”等域名數超過70萬，每年要向境外交納數千萬美元的注冊費。隨之而來的域名惡意搶注，或將他人享有在先的商標等注冊為域名的案例屢有發生。
4、商業方法的專利保護問題。我國的實踐商業方法軟件是未來電子商務發展的支柱，而虛擬空間地域性的淡化會使這些專利比以往任何時間發揮的獨占性都要大，開放與電子商務有關發明的專利保護對于專利大國來說絕對是利益獲得者。可以說，商業方法的專利保護不僅僅是一個法律的問題，國家利益和經濟擴張是目前專利大國擴大商業方法軟件專利的深層原因。
五、總結
在我國，網絡知識產權的保護是一項極其龐大的系統工程，也是一項長期堅持的任務，需要我們全社會的積極合作。隨著網絡技術的不斷發展以及網絡知識產權的侵權問題不斷涌現。只有密切關注侵權問題的發展趨勢，在此基礎上充分協調法律手段的主導作用，技術手段的推動作用，并輔助網絡道德手段的預防作用，才能形成良好的網絡知識產權保護的有效機制，使我國網絡知識產權的保護收到實效。
參考文獻：
[1]黃赤東，劉雅.專利法及配套規定新釋新解.人民法院出版社，2002.
[2]趙國玲.知識產權犯罪調查與研究.人民檢察出版社，2001.
[關鍵詞]農業知識產權保護；中國農業知識產權問題；對策
中圖分類號：TU913 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2015）42-0317-01
一、中國農業知識產權保護的現實意義
農業知識產權，即在農業生產過程中農業知識產權所屬人按照相應的法律法規制定有效的智力成果、商標、版權和農業商業機密、經營管理活動以及信譽等所持有的權限。而這一內容具體表現了以下兩點涵義：其一，農業知識產權只應用在農業生產范圍內，法律對在農業生產中的智力成果給予確認。第二，農業知識產權不僅僅對農業知識產權所有人的智力成果進行確認與保護，并且還對其信譽、商標等予以確認。加強農業知識產權保護具有重要的現實意義。
（一）加強農業知識產權保護有助于提高我國農產品的競爭力
隨著各國經濟往來不斷加強，國際貿易不斷增加，經濟全球化的發展已經成為必然趨勢，所有國家都可以參與到國際貿易當中，分享國際貿易這一塊“大蛋糕”在國際貿易中競爭是非常激烈的，各國所獲取利益不盡相同，甚至可以說所獲懸殊。其中的一個重要原因就是核心競爭力―――知識產權。因此在國際農業貿易當中我們更應該注意保護農業知識產權，調動農業科研人員的研究積極性，通過農業科技創新來增強中國農產品的競爭力。
（二）加強農業知識產權保護有利于調動農業科研人員的積極性
從事農業科研工作的人員通過不斷地刻苦鉆研，最終研制出自己的農業科研成果，這種通過科研人員辛勤工作換來的成果應該受到法律的保護。通過加強法律對農業知識產權的保護，又能夠調動農業科技人員研發積極性，創造更多的農業科研成果。
（三）加強農業知識產權保護有利于我國農業結構的調整
運用法律手段對農業知識產權進行強有力的保護可以更好的保證農業科技工作人員的科研成果，同時還可以將農業科技工作人員的工作激情有效的激發，使其為農業科技研發做出更多貢獻。多數農業科研成果的涌現勢必能有效調整當前小規模、粗放型的農業結構，推動農業現代化的快速發展。
二、中國農業知識產權保護存在的問題及成因
近階段，雖然我國對農業知識產權的保護力度不斷強化，可是和其他國家相比還是存在一定的差距，也有很對問題亟需解決。目前，我國農業知識產權中還存在著保護體系的標準以及國際知識產權保護體系之間不均衡的現象，這就造成了我國農產品在國際市場的競爭力有一定下降，對中國農業科研人員的知識產權保護不夠到位。因此，我們仍然要加強農業知識產權保護方面的研究，更大限度地保護我國農業科研人員及農民的農業知識產權。中國農業知識產權保護現存的問題及原因如下。
（一）農業知識產權法律保護意識不足
隨著中國對外開放不斷加深，中國對外貿易越來越多，中國越來越重視農業知識產權的保護，但是與發達國家相比仍然存在一定的差距。中國農業科研人員及農民對農業知識產權的保護還比較薄弱，人們對農業知識產權保護這一概念還知之不多。在中國科研領域中對農業科技科研的重視不夠，很多人認為農業科研成果就應當無償提供給社會，人們頭腦中根本就沒有農業科研工作者的知識產權這一概念，因此雖然在農業科研領域成果很多，但是人們往往忽視了對農業知識產權的保護。正是我國對農業知識產權保護的輕視，導致近年來我國許多農業科研成果被國外輕易竊取，致使我國農業科研工作者的合法權益受到侵害。
（二）農業科研工作者的積極性調動不夠
由于我國農業知識產權保護的法律法規沒有形成完整的體系，人們對于農業知識產權的界限劃分不是特別清晰，并且當前我國在對農業知識產權保護制度當中不太重視農業科技人員應當依法通過發明創造獲取正當的物質利益，與科研投入成本相比，農業科研人員通過專利制度等方面獲得的物質收益并不算高，知識產權保護并沒調動起農業科技人員從事農業科技研究的積極性。因而農業科研人員即使有新的發明創造，也不愿意去主動申請農業知識產權保護，甚至有些農業科研工作者根本就沒有知識產權保護的意識，把自己的農業科技發明直接無償讓別人使用。在大多數市場經濟中經濟交易中，這樣的現象司空見慣。
（三）農業知識產權保護執法力度不夠
打擊農業知識產權侵權問題需要許多相關部門的配合，這就增大了農業知識產權保護的難度，因此，有時農業知識產權侵權問題判定難以定論，也無法得到及時的處理。這就導致農業知識侵權成本不大。低成本的侵權高收益的牟利使農業知識產權的侵權問題時有發生，這與中國在農業知識產權保護的執法力度不夠有關。打擊力度不力削弱了我國對農業知識產權保護的程度，對農業知識產權侵權者難以起到震懾作用。
三、中國農業知識產權保護的應對之策
（一）增強人們農業知識產權保護的法律意識
如果人們對農業知識產權這一概念了解不夠，那么對農業知識產權的保護就根本無從談起，因此提高人們農業知識產權的保護意識是加強農業知識產權保護的前提條件。在當今這個新傳媒時代，我們應當運用多種媒體工具，利用多種渠道，廣泛地宣傳農業知識產權保護的理念和重要性。
（二）完善獎懲機制，調動廣大科研人員創新積極性
由于當前中國農業知識產權的創新獎勵機制并不完善，在農業知識產權的創新與保護當中農業科研人員積極性難以調動起來。構建并完善中國農業知識產權評價體系成為農業知識產權保護的基礎，明確農業知識產權的歸屬，明確農業知識產權的主體成為農業知識產權保護體系規范的重點。依法規范農業知識產權管理機構的職權，切實保障農業科研人員的正當權益。
（三）加大農業知識產權保護的執法力度
不斷強化我國農業知識產權保護的執法力，有效保證農業科研者的合法權利，保證中國農業知識產權的安全性。這就需要將執法人員的綜合素質進行不斷的提高，按標準嚴格執行，同時還要和每個部門之間有效的鏈接，增強執法力度，創造出良好的農業知識產權保護的法制環境。還需要加強農業知識產權的宣傳，通過多種途徑宣傳農業知識產權保護的法律法規，充分發揮各個部門的優勢，提高人們對農業知識產權保護的認知程度，幫助人們樹立知識產權保護意識。
（四）完善農業知識產權法律保護體系
中國農業知識產權保護方面的法律法規在近幾年得到了健全和完善，可還是存在一定的缺點需要增強改善。目前，中國農業知識產權保護的法律還沒有制定明確的針對農業知識產權的范圍和要點，而且還有部分法律和現在我國農業知識產權保護的現狀完全不符，隨著經濟的發展我們在法律的制定當中更應該注意農業知識產權為農業科研工作人員帶來的經濟利益，保證農業知識產權所有人的利益不受侵害。
參考文獻
[1] 李榮，段莉.農業科技知識產權法律保障研究[J].農業經濟，2010（9）.
一、一則典型案例[1]
著名畫家劉繼卣根據武松打虎的故事于1954年創作完成了繪畫作品《武松打虎》組畫。1957年《武松打虎》組畫由人民美術出版社出版發行。劉繼卣于1983年去世，裴立系劉繼卣之妻，劉ccc為劉繼卣之女。1980年景陽崗酒廠將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜使用在其生產的景陽崗陳釀系列白酒酒瓶上。1989年景陽崗酒廠將其使用的劉繼卣的《武松打虎》組畫中的第11幅經修改后向國家商標局申請商標注冊。國家商標局經審查準予其注冊。1990年景陽崗酒廠攜產品參加了首屆中國酒文化博覽會。1995年6月9日，該廠又在北京人民大會堂舉行了“景陽崗陳釀品評會”。上述兩次活動，景陽崗酒廠均未邀請裴立、劉嗇參加，也未與裴立、劉嗇進行聯系。景陽崗酒廠稱其使用劉繼卣《武松打虎》組畫時已經征得劉繼卣口頭出意，主要是依據訴訟發生后其收集的證人證言，證明已經得到了劉繼卣的口頭明示和默示許可，但未提供直接證明劉繼卣意思表示的證據。1996年7月，裴立、劉嗇作為劉繼卣《武松打虎》組畫作品著作權的繼承人，以景陽崗酒廠未經劉繼卣許可，將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝璜使用在其生產的景陽崗陳釀系列白酒上，侵害劉繼卣的著作權為由向法院起訴。原告裴立、劉嗇訴稱：《武松打虎》組畫創作完成后在我國產生了很大的影響，廣為流傳。最近偶然發現被告將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，在其生產的景陽崗陳釀系列白酒上使用。被告對《武松打虎》組畫的使用沒有經過著作權人的許可，違反了有關保護著作權的法律、法規，其行為構成侵權。要求被告立即停止侵權，賠禮道歉，消除影響，賠償損失50萬元并承擔訴訟費用。
被告景陽崗酒廠辯稱：景陽崗酒廠從1980年開始在生產的白酒上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》，已經取得劉繼卣的許可，屬合法使用。退一步講，即使未經劉繼卣先生或其繼承人的許可，我廠一直對景陽崗陳釀系列白酒進行廣泛宣傳，還取得了商標注冊，因此原告在兩年前就知道或者應當知道被告在使用劉繼卣先生的繪畫作品《武松打虎》。根據法律規定，原告的主張已過訴訟時效，應駁回原告的訴訟請求。
法院經審理認為：繪畫作品《武松打虎》由劉繼卣獨立創作完成，其著作權為劉繼卣享有。景陽崗酒廠未經劉繼卣許可，將劉繼卣創作的《武松打虎》組畫中第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜在其生產的景陽崗陳釀系列白酒上使用，未為劉繼卣署名。其行為破壞了該作品的完整性，侵害了劉繼卣對其作品依法享有的署名權、使用權和獲得報酬權。劉繼卣去世后，其著作權中的作品使用權和獲得報酬權由其繼承人裴立、劉嗇享有。被告稱其使用已經取得許可和原告的起訴已過訴訟時效，因沒有充分證據支持，故不予采信。對賠償數額，視被告使用原告作品的范圍、時間、數量、產品的獲利等因素綜合確定。
法院依照《中華人民共和國著作權法》第10條、第19條第1款第（4）、（6）項，《中華人民共和國著作權法實施條例》第18條、第20條第1款，《中華人民共和國繼承法》第3條第1款第（6）項、第10條第1款（1）項，作出一審判決：
一、被告景陽崗酒廠停止在其生產的景陽崗陳釀系列白酒的瓶貼和外包裝裝璜上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》；
二、被告景陽崗酒廠向原告裴立、劉嗇書面賠禮道歉，消除影響；
三、被告景陽崗酒廠賠償原告裴立、劉薔經濟損失20萬元，支付原告裴立、劉薔因訴訟而支出的合理費用1萬元。
二、適用于案件的現行法律機制[2]
分析法律在相關案件中的運作過程，比單純羅列現行法律規范，能夠更全面準確地揭示我國現行法律對知識產權的保護機制，上述案件中，法院所適用的法律機制如下：
首先，根據相關的知識產權法律規范，確認原告享有某項知識產權。根據《民法通則》，公民法人享有著作權和專利權，法人、個體工商戶、個人合伙享有商標專用權。[3]根據《著作權法》，著作權人對其作品享有著作人身權和著作財產權；根據《商標法》，商標權人對注冊商標享有商標專用權；根據《專利法》，專利權人對其發明、實用新型和外觀設計享有制造、使用、銷售和進口其專利產品的權利，及使用其專利方法和使用、銷售、進口依該法專利方法直接獲得的產品的專有權利。在本案例中，法院首先確認原告享有著作權。
其次，確認被告的行為構成侵權行為，侵害了原告的知識產權。如何認定一個行為構成侵權行為，知識產權的相關法律法規并未給出明確的構成要件。依我國《民法通則》，知識產權受侵權法的保護，[4]因此，。理論和實踐中通常認為，侵權行的構成要件同樣適用于侵害知識產權的場合。因此，確認被告的行為構成對原告知識產權的侵權行為，需要有四個構成要件，即違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。[5]本案中，被告未經許可，修改、使用《武松打虎》組畫中的第11幅，被告的行為破壞了作品的完整性，侵害了作者的署名權，侵害了原告的使用權和獲得報酬權，被告的行為有違法性；客觀上造成了損害后果；違法行為和損害事實之間有因果關系；被告主觀上有過錯。因此，認定被告的行為構成侵權行為。
再次，確認被告應當承擔侵權責任。根據我國《民法通則》第134第規定，承擔民事責任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉。根據《民法通則》第118條，對知識產權的侵權行為，承擔民事責任的方式有：停止侵害、消除影響及賠償損失。《著作權法》根據《民法通則》對侵害知識產權的民事責任作了規定。對著作權的侵權行為，應承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。在本案例中，法院根據上述規定，責令被告承擔了停止侵權，書面賠禮道歉、消除影響及賠償損失的民事責任。
三、本文目標和方法
從以上論述可知，我國現行保護知識產權的法律機制，其核心概念是侵權責任。本文試圖通過揭示侵權責任概念的完整含義及其在理論和實踐中的困境，完成對這一概念的解構。同時，本文試圖以請求權為基礎，重構保護知識產權的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲爾德的法律概念分析學說認為：“分析法學的目的之一是對所有法律推理中應用的基本概念獲得準確的、深入的理解。因此，如果想深入和準確地思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達我們的思想，我們就必須對權利、義務以及其他法律關系的概念進行嚴格的考察、區別和分類。”[6]本文正是通過厘清侵權責任、侵權行為、物上請求權、不當得利等基本概念及概念間的相互關系以實現上述目標。
第二章 概念解構：對“侵權責任”的分析與詰難
一、概念比較
（一）侵權責任
根據我國現行法，侵權行為是指行為人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及雖然沒有過錯，但法律特別規定應當承擔民事責任的行為。[7]侵權責任是侵權行為的法律后果。承擔民事責任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響，恢復名譽；（十）賠禮道歉。[8]其中，侵權責任可以適用的方式有：返還財產，停止侵害，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失，消除影響、恢復名譽及賠禮道歉。[9]在我國，既不否定侵權行為是債的發生根據，又突出了侵權行為法律后果的法律責任性質。實際上，我國《民法通則》第134條關于承擔民事責任方式的規定，已經使侵權行為的法律后果遠遠超出了“債”的范疇，而試圖對合法權益予以全面保護和對不法行為以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陸法系的侵權行為
大陸法系侵權行為概念，直接源于羅馬法的私犯概念。在羅馬法，私犯是指行為人使人蒙受損害的違法行為，行為人負損害賠償的責任，對被害人給付金錢，私犯的構成要件為：1、行為造成了損害；2、須有不法侵害的行為；3、不法行為和損害之間須有因果關系；4、行為人須有責任能力；5、行為人須有過錯。隨著法學的進步，羅馬法確立了私犯的過失責任原則。[11]從私犯導致的法律后果來看，“產生于私犯的訴訟區分為罰金之訴，損害賠償之訴和混合之訴”[12]罰金是加倍的損害賠償，而不同于刑事制裁，所謂混合之訴，是指罰金之訴與損害賠償之訴的混合。
《法國民法典》從羅馬法的基本概念出發，第一次提出侵權行為的概念。該法典第二卷“財產及對于所有權的各種變更”第四編“非因合意而發生的義務”第2章規定了“侵權行為與準侵權行為”，其中第1382條規定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發生損害者，應負賠償責任”。
《德國民法典》進一步發展了侵權行為的概念。《德國民法典》第二編第七章“各個債的關系”的第二十五節規定了侵權行為。其823條為：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務。”
《日本民法》709條侵權行為的規定是：“因故意或過失侵害他人權利者，負因此而產生損害的賠償責任。”日本學界認為，“所謂侵權行為，就是當某人違法侵害他人的權利或利益給他人造成損害時，使加害者負擔應該賠償受害者損害的債務的制度。這種違法的利益侵害本身也叫作侵權行為。”[13]
以上論述表明，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權行為是作為債的發生根據，與損害賠償緊密聯系在一起的。甚至有人認為，“侵權行為，就是損害賠償的責任”[14]而作為侵權行為的效果，除損害賠償請求權外，是否應該認可停止行為請求權，則在大陸法系學界存在對立的意見。有學者認為，在構成侵權行為的侵害的仍在繼續的場合下，只承認對已經發生的損害的賠償請求權，作為對受害者的救濟是不充分的，受害者應能夠請求停止，排除侵害行為。但是，通說認為，現行法對停止行為請求權作為侵權行為的效果持否定態度。[15]
（三）物上請求權
物上請求權，指“物權人于其物被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復物權圓滿狀態或防止侵害的權利”[16]廣義的物上請求權還包括占有人的物上請求權。[17]物上請求權具體包括所有物返還請求權，停止侵害請求權、妨害防止請求權等內容。
（四）侵權責任與大陸法系中侵權行為、物上請求權的關系
我國侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中侵權行為與物上請求權兩個概念。依我國現行法，作為侵權行為法律效果的侵權責任，既包括侵權行為之債（即侵權行為損害賠償請求權），又包括物上請求權。在大陸法系作為物上請求權內容的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產，在我國都成為侵權責任的具體形式。
二、“侵權責任”的困境
我國民法中侵權責任概念自然有其存在的理由，因為“僅僅將侵權行為視為債的發生根據，否定侵權行為所發生的責任后果，極易忽視侵權損害賠償中所體現的國家對不法行為的強制性質，從而不利于運用損害賠償形式制裁不法行為人，并教育和督促行為人正確履行義務”[18].另一方面，侵權責任的優點表現在對受害者救濟的全面性和簡潔性上。在侵害行為仍在繼續的場合下，只承認對已經發生的損害的賠償請求權，作為對受害者的救濟是不充分的，有時候，停止侵害比損害賠償更為重要。在我國現行法下，受害人可以依據侵權責任同時主張停止侵害和損害賠償，但依大陸法的概念，受害人須依侵權行為主張損害賠償，依物上請求權主張停止侵害。顯然，我國的侵權責任能全面保護當事人的合法權益，而立法方式更為簡潔。[19]
正是立法方式的簡潔，同時造就了侵權責任概念的困境。侵權責任概念雖然強行統一了大陸法系中侵權行為之債和物上請求權兩個傳統概念，但卻無法抹去二者在適用條件、法律效果上的種種差異。正因為如此，以侵權責任作為保護知識產權的民法方法，理論上和實踐中產生了一系列難題，簡述如下：
（一）侵權責任是否以過錯為構成要件
侵害知識產權的侵權行為的構成要件，按照通說，應以過錯為構成要件。但是，近年來，對這一觀點不斷有質疑提出。有人提出，侵害知識產權的侵權行為不一定須以過錯為要件。該觀點認為，“主張在知識產權領域全面適用‘過錯責任 ’原則的看法，是為未經許可的使用人（先不言其為‘侵權人’）著想過多，而為權利人著想過少。如真正實行知識產權領域內全面的‘過錯責任’原則，那么現行的知識產權保護制度在很大程度上就喪失了實際意義。”[20]實際上，認為侵權責任不須以過錯為構成要件，往往是指停止侵害的侵權責任不須以過錯為構成要件，而對于損害賠償責任，仍須以過錯為必要。這樣，對于侵權責任，應區分責任的不同形式，確定不同的歸責原則，有的責任成立須以過錯為構成要件，有的則不須以過錯為構成要件。這是侵權責任概念解構的內因之一。
（二）損害事實是否是侵權責任的構成要件。
有觀點認為，損害事實也不一定是侵權責任的構成要件。該觀點稱，“傳統民法理論所稱一切侵權的認定均須以已經造成的實際損害為條件，‘無損害即無責任’，等等。這些適用到知識產權領域，麻煩就更大了。”[21]實際上，該觀點所稱侵權責任不一定以過錯為構成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵權責任不以實際損害為構成要件，對于損害賠償責任，顯然，仍須以實際損害為構成要件。這樣，在侵權責任內部，有的責任形式以實際損害為構成要件，有的則不以實際損害為構成要件。這是侵權責任概念解構的內因之二。
（三）侵權責任的訴訟時效。
根據《民法通則》第135條和137條的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。對于繼續狀態的侵權行為如何起算訴訟時效的問題，法律未作明文規定，理論和實踐中有不同的見解。一種觀點認為，對正在進行中的侵權行為，不適用訴訟時效的規定，被害人可以隨時提起訴訟請求；[22]第二種觀點認為，對連續的侵權行為，權利人知道或者應當知道權利遭到侵害而在兩年內不主張的部分，應認定超過訴訟時效；[23]第三種觀點認為，訴訟時效專利權人喪失的僅僅是損害賠償請求權，并沒有喪失對侵權行為的禁止請求權，侵權行為仍在繼續的，侵權人應當停止侵權，但不作經濟賠償；[24]第四種觀點認為，訴訟時效已過，侵權行為仍在繼續的，侵權人不停止侵權，也不作損失賠償。[25]實際上，知識產權受到侵害后，受害人對侵害人可以產生不同的請求權：債權請求權和物上請求權。訴訟時效只適用債權請求而不適用于物上請求權，這是民法理論中的通說。[26]所以，停止侵害請求權作為物上請求權，不罹于消滅時效，而損害賠償請求權則因訴訟時效經過消滅。但是，保護知識產權的現行法律機制中，以侵權責任的概念統一了債權請求權和物上請求權，而沒有考慮到二者在訴訟時效適用上的區別。這是侵權責任解構的內因之三。
（四）侵權責任在實例中的邏輯悖論
下述案例[27]也說明了區別物上請求權與侵權行為損害賠償請求權的意義。原告速連自行車變速器有限公司擁有一項“自行車的換擋系統及換檔方法”的發明專利。1994年4月原告發現被告蘇州大華自行車生產的自行車上安裝了專利產品-換檔裝置（握把變速器），并發現被告工業品商場銷售的自行車上也安裝了同樣的專利產品。于是，原告向法院起訴，請求停止侵害并賠償損失。大華公司稱其在自行車上安裝的“換檔裝置”是從深圳市一貿易公司購買的，自己并不知道是專利產品。工業品商場認為其生產廠家銷售的自行車屬于正常合法行為，即使侵權也是生產廠家的事，銷售者不應承擔生產廠家行為的后果。法院審理認為，被告大華公司在組裝的自行車和工業品商場銷售的自行車上安裝的“換檔裝置”技術特征落入了原告專利的保護范圍，構成對原告專利權的侵權。但是，無證據證明二被告在實施使用和銷售行為時，知道該“換檔裝置”是原告的專利產品，二被告的使用和銷售行為不視為侵權。因此，原告的損害賠償請求不予支持，但是，二被告必須停止使用和銷售行為。
在以侵權責任為樞紐的保護模式中，法院將陷入邏輯悖論中。一方面，法院認為原告的行為不構成侵權，因此不承擔損害賠償責任，另一方面，法院又要求被告承擔停止侵害的侵權責任，實際上又必須以被告的行為構成侵權為依據。[28]
三、小結：侵權責任的解構
筆者認為，上述矛盾產生的根源在于現行立法模式本身，不僅是保護知識產權的模式，而是民法通則確立的整個侵權行為法模式。如果將物上請求權從侵權責任中獨立出來，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重構：保護知識產權的請求權體系
第一節 保護知識產權的請求權方法
一、請求權
請求權，是指“要求特定人為特定行為（作為，不作為）的權利”。[29]請求權起源于羅馬法和普通法中“訴”（action）的概念，“訴”的概念著眼于程序法，而非著眼于實體法，Windscheid將其發展成為實體法上的請求權概念。[30]
在大陸法系國家中，請求權一般包括如下類型[31].其一，契約上請求權，指基于債權契約所生的請求權。其二，類似契約關系的請求權（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三種情形：1、錯誤表意人的賠償責任；2、無權人損害賠償責任；3、締約過失責任。其三，無因管理上的請求權。其四，物上請求權。其五、不當得利請求權。其六，侵權行為損害賠償請求權。除上述六種基本請求權外，另有多類其他請求權類型，不一一列舉。
我國民法上雖然沒有完全確立上述請求權，但學理和實踐中均予以認可。
二、保護知識產權的請求權方法
請求權在權利體系中居于樞紐地位。[32]權利可分為人身權、物權、債權及知識產權幾類，其中債權本身就屬于請求權，其他支配權（人身權、物權及知識產權）在受不法侵害或有不法侵害之虞時，則須依請求權恢復權利的圓滿狀態。例如，在物權受侵害或有侵害之虞時，則依據物上請求權、侵權行為損害賠償請求權、侵害他人權益之不當得利請求權對物權予以保護。[33]
請求權同樣是保護知識產權的方法。完善保護知識產權的民法方法，必須構建相應的請求權概念體系。保護知識產權的請求權類型包括：1、侵害知識產權的侵權行為損害賠償請求權；2、知識產權的物上請求權；3、侵害知識產權的不當得利請求權。[34]下文以此三種請求權為主，試構建保護知識產權的請求權體系。
請求權保護方法不同于侵權責任保護方法。二者的聯系和區別在于：
1、侵權責任概念中包含的侵權行為損害賠償請求權和的物上請求權分別獨立出來，成為兩類獨立的請求權；同時，不當得利也成為保護知識產權的一類獨立的請求權。因為各請求權的構成要件均不相同，而且每類請求權下位的請求權的構成要件也有不同，這樣，侵權責任的一元構成要件被請求權體系的多元構成要件取代。
2、請求權體系著眼于權利人所享有的權利，突出了權利人自身在保護知識產權中的作用；而侵權責任的保護方法則強調國家對侵害行為的制裁。
第二節 侵權行為損害賠償請求權
一、侵權行為的立法例
前文已述，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權行為的法律效果就是損害賠償，這一點并無立法例的區別。但對侵權行為的類型化，則有不同立法例。
侵權行為源于羅馬法中的私犯與準私犯。蓋尤斯將債劃分為兩大范疇，債或者產生于契約或者產生于私犯。大多數債都產生于蓋尤斯這兩大范疇之一，但也有一些債并不如此。針對這后一些債，優士丁尼的《法學階梯》入增加了兩個范疇：準契約和準私犯。[35]在《法學階梯》中優士丁尼仿效蓋尤斯，列舉了四種私犯：盜竊（Furtum）、搶劫（Rapina）、非法損害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]羅馬法關于私犯的法涉及的都是具體的錯誤，沒有一般原則。但是，大陸法系正是以此為基礎，建立起民事侵權的一般理論。
1804年的《法國民法典》對侵權行為作了一般原則的規定。該法典第1382條規定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發生損害者，應負賠償責任”第1383條規定：“個人不僅對于因自己之故意行為所生之損害，即對于因自己之懈怠（Negligence）或疏忽（imprudence），致損害于他人者，亦負賠償責任。”所以說，法國民法對侵權行為的規定采了概括主義的立法例。[37]
德國繼受羅馬法而形成的普通法仍采傳統的侵權行為類型，未能克服個別列舉方式的缺點。德國民法起草者原想參考法國民法的立法例規定凡故意或過失不法國民法的立法侵害他人者，負損害賠償責任，但其后改采折衷主義。[38]根據《德國民法典》的規定，侵權行為包括三個基本類型。該法典第823條第1項規定：“因故意過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、所有權或其他權利者，對所生之損害應負賠償責任。”同條第2項規定：“違反以保護他人為目的之法律者，亦負同一義務。依其法律之內容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責任。”第826條規定：“故意以背于善良風俗加損害于他人者，應負損害賠償責任。”
臺灣侵權法深受德國法的影響。臺灣民法第184條規定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失。”根據該條規定臺灣學者認為一般侵權行為包括三種類型：（1）故意或過失不法侵害他人之權利（第184條第1項前段）；（2）故意以背于善良風俗之方法加損害于他人（第184條第1項后段）；（3）違反保護他人之法律（第184條第2項）。[39]
有上可知，侵權行為的規范模式有三種基本形態。第一種規范模式是羅馬法的個別侵權行為類型，當代英美法仍采這種模式。第二種是概括模式，如法國法，基于自然法而創設一般原則，其所保護的客體并不區別權利與利益。在這種模式下，法院界定應受保護的權益，因此，法國侵權行為法具有濃厚的案例法的特征。第三種規范模式是德國、臺灣民法所采的折衷主義，區別受保護的客體為權利抑或利益而規定侵權行為的若干類型。
在“”的傳統民法體系中，物權法與合同法（其中主要是貨物買賣合同）是立法重點。而在今天以及今后相當長的知識經濟時代中，這個重點而然地轉到了知識產權法上面[1].隨著信息時代的到來，互聯網的全球性和知識產權保護的地域性之間的矛盾便突顯出來，從而產生了一系列新興法律問題。例如商業方法軟件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保護問題最具有典型意義。因此，深刻理解和運用對各國知識產權制度進行協調的國際知識產權法律制度，將逐漸成為立法的重點。但是國際、國內對此的還非常有限，甚至對國際知識產權法還沒有統一的定義。古祖雪教授《國際知識產權法》的出版剛好滿足了這一需求。作者把已生效的全球性知識產權條約作為主要研究對象，對知識產權制度國際協調的法律和實踐進行了比較深入和系統的剖析和透視，提出了實施新的知識產權保護國際標準的對策與建議。這些都可以切實有效地用來指導我國解決包括商業方法軟件的法律保護在內的一系列新興問題。
一、商業方法軟件的浮現呼喚國際知識產權法的全方位發展
商業方法軟件的法律保護是隨著商務的發展而產生的國際性問題。在電子商務中，不管是通過B2B模式還是B2C模式，消費者/購買方在網上確定購買產品的種類、數量、質量，輸入帳號以償付價款等等行為的時候，都是通過商業方法軟件完成的。而在這一過程當中，除了銷售公司的品牌、誠信效應以外，購買方做出購買行為的主要是這種商業方法軟件的簡便易用性和安全性問題。如果商業方法軟件使用起來很麻煩，以至于需要閱讀大量的幫助文件才能完成交易行為的話，那么購買方就會不愿意甚至無法使用這種商業方法軟件進行交易，從而和其它廠家交易；安全性問題涉及到購買方在什么時間進行了什么樣的交易、償付價款時輸入的銀行帳號和密碼等信息從網上泄露出去被第三方獲得，從而使個人消費者隱私、購買的商業信息以及銀行存款面臨風險。然而，更重要的是，這種商業方法軟件是否體現了商業上的，如是否有利于節省公司營運成本，縮短生產和經營周期，是否反映市場需求進而指導企業的生產和經營以及營銷策略等，都需要經過大量市場研究和周密的策劃以及一段期限的運作試驗。這其中必然包含有大量的市場風險。因此，為了在電子商務的競爭中取勝，銷售方必須投入極大的人力、物力、財力，以研究開發出極其簡便易用的，具有一定安全程度，同時又具有極好的商業運作效率的商業方法軟件。但是，由于軟件復制極其簡易，可能會被其競爭對手輕易地加以復制并用來銷售其產品。因此，對商業方法軟件的法律保護的重要性就可想而知了。
商業方法軟件是商業方法以軟件的形式存在的，按照各國法律都可以版權模式進行保護；其符合條件的商業方法的內容、特點按照各國法律都可以商業秘密模式進行保護。在20世紀80年代前，機程序和商業方法都被認為屬于智力活動的規則和方法范疇，從而在國際上被普遍排除在專利法保護范圍之外[2].然而，因為前兩種保護模式的種種缺陷，隨著1998年美國聯邦巡回上訴法院在StateStreet一案的判定中確認了有關商業方法軟件的專利保護，美國、歐盟、日本這幾個專利大國轉向于對商業方法軟件采取專利保護[3].另外，澳大利亞、加拿大等國家也在考慮做出這種變化。
一、活動主題
保護知識產權，促進創新發展。
二、成立機構
成立*年“保護知識產權宣傳周”活動組委會，下設辦公室。組委會辦公室設在市整規辦，負責統籌和協調推進“宣傳周”活動，承擔組委會日常工作。
三、宣傳重點
（一）保護知識產權與貫徹落實黨的十七大精神，構建和諧社會的關系。
（二）改革開放30年來我國在知識產權保護方面的原則、立場和成績，以及我市在保護知識產權方面開展的交流與合作。
（三）實施知識產權戰略的重要意義，知識產權制度在推動新科技進步和國民經濟又好快發展中的作用。
（四）奧運會知識產權保護相關措施及成效。
（五）保護知識產權舉報投訴服務中心（“12312”）建設運行、協能拓展情況。
（六）企業通過保護知識產權增強競爭優勢的典型事例。
四、活動時間安排
“宣傳周活動”分三個階段進行：
（一）準備階段（4月上旬至4月19日）主要做好活動的各項籌組工作和前期宣傳工作。
（二）實施階段（4月20至4月26日）緊密圍繞活動主題，開展形式多樣的宣傳活動。
（三）總結階段（4月28日至4月30日）做好活動的總結和情況報送工作。
五、“宣傳周”主要活動內容
（一）4月20至26日利用新聞媒體進行知識產權宣傳，向企業提供專利宣傳資料和專利咨詢，向中小學校發放知識產權宣傳畫。（市知識產權局）
（二）4月23日文化部門聯合公安、工商等部門開展全市統一行動，對出版物市場開展專項檢查。4月26日上午在牌坊廣場召開宣傳周活動大會并公開銷毀一批盜版光盤和非法出版物。（市文化廣電新聞出版局）
（三）4月20至26日“宣傳周”期間，召開知識產權及商標戰略知識講座；召開全市廣告從業人員培訓班；對侵犯奧運標志的違法行為展開集中整治，嚴厲打擊非法使用奧林匹克標志，銷售侵犯奧林匹克商品和非法印制奧林匹克標志的行為。禁止利用奧運會、奧林匹克等名義對商品或服務進行虛假宣傳、違法廣告。（市工商局）
（四）4月20至26日通過播放海關保護知識產權短片、制作專題板報、發放宣傳資料、舉行法制講座、走訪企業送法上門等形式開展知識產權海關保護宣傳工作。（*海關）
（五）4月20至26日集中銷毀一批假冒偽劣藥品。（市食品藥品監管局）
（六）4月20至26日宣傳周期間，向相關企業派發質監系統各業務的辦事指南、質監法律法規和保護知識產權法律法規的宣傳資料。對轄區相關企業進行大檢查，嚴厲查處利用標識弄虛作假，假冒廠名、廠址的違法生產行為。（市質監局）
（七）利用新聞媒體重要知識產權審判信息和典型案例；推薦登陸*知識產權司法保護網和中國知識產權司法保護網。（市中級人民法院）
六、工作要求
（一）提高認識，加強組織領導。各地各部門要按照粵整規辦[*]9號文件的要求，進一步提高開展“保護知識產權宣傳周”活動重要性的認識，加強組織領導。市專門成立了由整規辦等部門組成的宣傳周活動組委會，加強活動的統籌安排和組織指導。各縣（市、區）也要成立組織領導機構，制定活動方案。市直各部門要按照職責分工，精心組織，密切配合，切實抓好重要活動內容的實施，確保宣傳周活動取得實效，形成全市保護知識產權的宣傳。
