醫生的說明義務與患者的假定同意
作者：江溯 北京大學法學院
摘要：有效的患者同意以醫生充分履行說明義務為前提，在能夠通過充分說明進而獲得患者有效同意之時不予說明的情形中，德國民事判例率先提出了假定同意這一法律概念，20世紀90年代之后，假定同意逐漸被移植到德國刑事判例之中，并且成為德國刑法學上被廣泛探討的一個問題。雖然假定同意已經在德國判例中確立了穩固的地位，但其無法在現有的德國刑法教義學體系中覓得一個妥當的體系性位置，無論是試圖將其定位于構成要件層面還是違法性層面，抑或是將其定位于犯罪論體系之外的其他可罰性條件的努力，都存在這樣或者那樣的問題。而且，假定同意與現有的德國刑法理論的諸多原理存在沖突。因此，在當前德國的法律框架下，應當徹底否定假定同意這一法律概念。由于假定同意的根本問題在于患者利益與醫生利益之間的沖突，因此，解決沖突的可能途徑是創設專門的“專斷性醫療罪”。
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北大法律評論雜志
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